Simples Nacional – Inconstitucionalidade da Cobrança de Diferencial de Alíquota (DIFAL-ICMS)

Em recente sessão plenária, o Supremo Tribunal Federal começou a analisar a constitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL-ICMS) de contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

A discussão é travada no bojo do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS e da ADIN nº 5.464. Apesar de o julgamento ter sido interrompido, já há maioria formada no sentido da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS dos optantes pelo Simples Nacional, o que autoriza os contribuintes a solicitarem a devolução dos valores pagos, especialmente na hipótese de cobrança pela aquisição de bens para matéria prima ou revenda. 

Segundo o sócio Arthur Bedin, a decisão, repercutida por importantes meios de comunicação abre valiosa oportunidade a todas as empresas optantes pelo Simples Nacional que são obrigadas ao recolhimento de diferencial de ICMS, obrigação que consta da legislação de diversos estados da federação.

Tanto é situação consolidada que estados como o Rio Grande do Sul estão oferecendo parcelamentos aos contribuintes com desconto integral de multas e penalidades, para tentar arrecadar créditos inconstitucionais antes que a decisão chegue ao conhecimento de todos.

Trata-se de oportunidade de redução da carga tributária dos optantes pelo Simples Nacional, com recuperação retroativa dos respectivos créditos pagos nos últimos 5 (cinco) anos e exoneração desse pagamento para o futuro, tudo obtido por autorização judicial.

O entendimento é fundamentado na garantia constitucional de tributação favorecida às micro e pequenas empresas (art. 170, IX, da Constituição Federal de 1988) e na expressa disposição da LC nº 123/06, que aponta o ICMS como incluso no recolhimento de tributos na forma do Simples Nacional (art. 13, VII).

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